劳动关系协调员— 简答、论述题（第二章答案）

第二章 劳动合同管理

1. 简要辨析劳动合同订立与劳动关系建立的关系。

答：所谓订立劳动合同（或称劳动合同订立）是 指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而明确相互权利义务的法律行为。它一般包括确定合同当事人和确定合同内容两个阶段。广义上的劳动合同订立包括订立书面劳动合同和订立口头劳动合同，狭义上的劳动合同订立仅指订立书面劳动合同。由于《劳动法》和《劳动合同法》都要求建立劳动关系应当订立书面劳动合同，故“订立劳动合同”一般为狭义。而所谓劳动关系的建立，是指劳动者与用人单位实际发生劳动关系，亦即劳动关系在事实上开始存续。

2. 什么是无效劳动合同?简述劳动合同无效的确认事由及相应的法律后果。

答：无效劳动合同指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。

《劳动合同法》第26条第2款规定，对劳动合同无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确定。这表明，无效劳动合同的确认，既可以是当事人一方主张劳动合同无效而另一方无异议的情形，也可以是第三人（如劳动争议监察机构）主张劳动合同无效而当事人无异议的情形，只有在当事人对劳动合同无效有争议的场合，才应当由劳动争议仲裁机构或者人们法院确认。

劳动合同订立与劳动者合同被确认无效期间，一般有一段时间，在此时间劳动已付出劳动。故劳动者合同无效的法律后果，需要分两个阶段处理。

1.  劳动者订立至劳动合同被确认无效期间的法律后果

由于劳动者在劳动合同被确认无效前所支出的劳动力具有不可回收性，故此阶段原来由无效合同所确定的劳动权利义务应当重新确定。《劳动合同法》28条仅对劳动报酬的支出做出规定：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。其中，需要注意的是，重新确定的劳动报酬数额若高于已支付的劳动报酬数额，用人单位应向劳动者补足其差额部分。

2.  劳动合同被确认无效后的法律后果

劳动合同虽被确认无效，但由于存在实际的用工行为，用人单位和劳动者之间依然存在劳动关系。根据《劳动合同法》第38、39的规定，对导致劳动合同无效无过期的一方当事人可选择解除劳动合同。依据《劳动合同法》第38条第1款第5项和第46条的规定，因用人单位过错导致劳动合同无效的，劳动者可以即时辞职，并获得经济补偿，依据《劳动合同法》第39条第5款的规定，因劳动者过错导致劳动合同无效的，用人单位可以即时辞职。

3.分析劳务派遣用工、非全日制用工。外包用工这三种用工方式的优劣势。

答:劳务派遣的优势在于不需要直接雇佣劳动者，可以规避用人单位的人员编制和工资总额的限制，用工的自由度较大。但也存在明显的弊端。即：1.新修的的《劳动合同法修正案》明确规定劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的岗位上实施，并且对“三性”下了明确的定义，因此法律风险是目前使用劳务派遣必须面临的风险之一，任何的从严解释都有可能导致单位使用劳务派遣以规避编制限制的目的落空。2.根据法律规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用人单位承担连带赔偿责任。这就意味一旦劳务派遣单位人间蒸发、破财或解散，所拖欠支付的工资和欠缴的社会保险费用都要由单位承担，即便用工单位已经把这些费用支付给了派遣单位。

外包用工的优势在于只要承包人具有法定的资质和独立法人资格，且不存在与本单位职工混岗的情况下，用人单位对于承包人雇佣的劳动者承担的责任非常小，主要是在发生人身损害的情况下涉及到民事侵权损害赔偿的问题。而弊端也同样明显，由企业不能插手承包人雇佣的员工的日常管理，从而决定了所能够外包的工作仅限于企业中的辅业工作，否则会影响企业的长远发展和人力资源积累

非全日制用工的优点在于：非全日制用工中，用人单位不需要签订书面合同，解除劳动合同不需要支付补偿金，只需要缴纳工伤保险费，因此和全日制用工以及劳务派遣相比，企业的法律责任比较轻。而弊端是：用人单位的管理风险比较大。由于法律对于非全日制的工时限制比较短，因此企业不能够根据需要而延长工作时间，而且必须有严格的考勤制度和工时记录。

4.简述关键岗位的界定方法

答：主要方法有：岗位参照法、岗位排列法、岗位分类法、因素比较法、因素计点/评分法

5.简述心里契约理论，并分析在劳动合同履行管理中的运用

答：心里契约是雇佣双方对雇佣关系中彼此对对方应付出什么同时又应得到什么的一种主观心里约定，约定的核心是雇佣双方内隐的不成文的互相责任，本质上是对无形的心里内容的期望。

作用：在管理心里契约过程中，要坚持双赢的思想，否则不良的潜规则会侵蚀心里契约，甚至形成“你好我不好，你不好我好”的恶性心里契约。同时，要注意平衡，只有平衡才能长久，在企业动态发展过程中，不断平衡两者之间的短期与长期期望和条件，确保它们在变化中符合员工需求。由于心里契约的特殊性决定了它的构建与巩固是一个永恒的动态过程，所以，对企业而言更关心的是心里契约的维护与巩固，防止心里契约的破坏。

6.分析劳动合同履行过程中可能面临的风险，并提出风险控制方法。

答：在订立劳动合同和建立劳动关系的环节，所谓用工的法律风险主要是指用工时，用人单位因为自己或其他利益相关人违法用工而可能需要承担的责任。具体内容包括：

1.  用人单位不具备用人单位主体资格的法律责任

2.  用人单位订立无效合同的法律责任

3.  用人单位违法书面劳动合同签订义务的法律责任

4.  用人单位非法使用童工的法律责任

5.  用人单位招用在职劳动者的法律责任

6.  用人单位提供的劳动合同文本内容存在瑕疵的法律责任

风险控制方法：

1.  以直接用工代替间接用工，并减少授订权订立劳动合同层级

2.  间接用工加强对于合同单位的用工资格审查

3.  完善订立劳动合同的规则制度，严格劳动合同订立流程管理

4.  为避免续订无固定期限劳动合同时的两难选择，根据岗位合理确定初次雇佣的劳动合同期限

7. 简述劳动合同变更风险的控制方法

答：通常情况下，劳动合同的任何一方一旦提出要求，如果一方不接受的话，则极有可能导致劳动合同的解除或终止。在这种情况下，用人单位如果是出于生产经营需要对劳动者调职的，应当事先充分考虑劳动者接受变更条件的可能性以及可能存在的困难，再看哪些困难是用人单位可以帮助克服的，哪些困难对于劳动者本人来讲难以解决，然后再决定是否提出变更提议。而在劳动者提出变更的情况下，用人单位应当考虑本单位的岗位和用人需求选择是否接受变更提议以及接受提议的范围。

8. 简述经济性裁员条件和裁员对象的确认方法。

答：经济性裁员条件：

1.  经济性裁员的实体性条件

（1）  依照《破财法》规定进行重整的

（2）  生产经营发生严重困难

（3）  用人单位转正、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁剪人员

（4）  其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的

2.  经济性裁员的程序性条件

（1）  一次性裁员的人员数量或比例达到法定标准

（2）  履行公示义务

（3）  上报行政部门

（4）  依法办理手续

裁员对象的确认方法：根据《劳动合同法》第42条规定，劳动者属于下列人员之一的，用人单位在经济性裁员时不得将其裁掉：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行岗位职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或医学观察期间的

（2）患职业病或因公负伤或部分丧失劳动能力的

（3）患病或负伤，在规定的医疗期间内

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期

(5)在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年

（6）法律、法规规定的其他情形。

9．简述典型案例分析方法。

答：典型案例分析包括个案研究和社区研究

个案研究即一个人、一个事件、一个社会集团或一个社区所进行的深入全面的研究。它的特点是焦点特别集中，对现象的了解特别深入、详细。个案研究通过对事物进行深入的洞察，能够获得非常丰富、生动、具体，详细的资料，能够较好反映出事物或事件发生、发展及变化的过程，而且能为后来较大的总体研究提供理论假设。

个案研究的方式对于深入实地研究一个特定的单位，或者是为比较目的而研究几个单位来说特别有用。在个案研究的单位不同时，采取的具体方法也会有所不同。

当研究的个案是一个社区或者是一个集合时，通常又称为社区研究。社区研究中，研究者通常采用观察、访谈，以及收集当地现有文献等方法来收集资料。

个案研究以及社区研究具有深入、全面的优点。但最大的不足，或者说其最困难的一个面，是如何发掘个案研究所具有的概括意义。一般来说，研究者很难将个案研究中所得的结果进行推广，除了对所研究的对象进行详细全面的描述外，研究者更多的是努力从所研究的对象进行详细全面的描述外，研究者更多的是努力从研究的具体个案中，抽出一些有价值的命题，或提出一些具有更深理论意义的研究题目，为后续的研究提供一些有启发性的思路和有价值的方向。10．简述用工调整方案撰写的注意事项。

答;1.用工规模，用工方式的调整

  2.酬薪方案的调整

  3.安排员工转型培训

11.简述竞业限制、保密协议后续履行的注意事项。

答; 保密协议内容应当合法完备、全责清晰，一般包括以下内容（1）商业秘密范围（2）保密义务和泄密行为（3）违约责任