2017年劳动关系协调员—案例分析题（一）

一、区分劳务关系与劳动关系（中）

   在一起劳动争议案件的调解过程中，申请人王某主张：2006年3月其到被申请人天津某高尔夫练习场有限公司从事司机工作，每天为该公司接送会员，双方未签订书面劳动合同，该公司于2008年10月7日口头与其解除关系，故王某申请调解，请求该公司支付未签订劳动合同的二倍工资；补发自2008年10月1日至7日共7天的工资；支付解除劳动关系的经济补偿。

　　某高尔夫练习场有限公司主张：王某与该公司不存在劳动关系，王某系自带车辆在公司门口“拉活”，公司每月向王某支付部分“租车费”。

经询问和证据材料的初步审查，调解员了解到，王某每天固定时间用自己的车辆为该公司接送会员，其它时间自行安排。王某每月定期在该公司领取会员交纳的乘车费及该公司支付的租车费用。双方未签订书面劳动合同或相关协议。王某在个人窗口缴纳了社会保险。

    问题：

王某与该公司是否存在劳动关系？请结合相关规定的具体内容简述理由。

答案：双方不存在劳动关系。判断当事人间是否存在劳动关系，主要依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）判断，需具备以下条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，王某独立承担经营风险，付出的劳务是其提供的车辆服务，而非该公司业务的组成部分，王某与该公司各自独立、地位平等，双方不存在严格的隶属关系和人身依附关系，公司每月向王某支付的费用系王某以车辆所有者的身份领取的租车费，而不是以劳动者的身份领取的固定劳动报酬。王某除每天在该公司接送会员外，其他时间自行安排，不接受该公司的管理约束，故双方形成的不是劳动关系，而仅是租用车辆劳务关系。

（需将文件规定的主要内容与案情相结合进行论述，未阐述规定主要内容，仅单独论述案情的给一半分）

二、违法约定的试用期无效（易）

王某2013年9月1日入职A公司天津办事处，A公司与其口头约定每月工资2800元，先试用3个月，3个月期满经考察合格后与王某签订劳动合同。2013年11月10日，A公司以天津办事处撤销为由，通知王某与其解除劳动关系，除工资外未支付任何经济补偿或赔偿金。王某申请仲裁，要求A公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额、用人单位单方解除劳动关系的经济补偿及因未提前三十日通知解除需额外支付一个月工资作为代通知金。

问题：

1.A公司与王某口头约定的试用期是否有效？为什么？

答案：无效。依据相关法律规定，试用期包含在劳动合同期限内，应以书面形式约定。

2.A公司应否支付王某未签订劳动合同的二倍工资差额？

答案：应支付。依据相关法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中公司在王某入职后的一个月内，未及时签订劳动合同，因此应支付王某2013年10月1日至11月10日未签订劳动合同的二倍工资差额。

3.如A公司天津办事处撤销情况属实，A公司应否支付王某解除劳动合同的经济补偿？理由是什么？

答案：应支付。依据劳动合同法的相关规定，用人单位在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以单方解除劳动合同，但应支付经济补偿。本案中，A公司以天津办事处撤销为由单方通知王某解除劳动合同，王某主张经济补偿，符合该条款之规定，故应支付。

4.如A公司天津办事处撤销情况属实，A公司是否因未提前三十日通知解除需额外支付王某一个月的工资作为代通知金？理由是什么？

    答案：应支付。依据劳动合同法的相关规定，此情形下用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。本案A公司未提前三十日书面通知王某，应额外支付一个月的工资作为代通知金。

三、试用期、调岗、违纪解除、维权程序（中）

    张某于2010年6月1日与天津某公司签订了为期5年的劳动合同。劳动合同约定张某的岗位为市场部经理，职责是负责市场开拓等工作，试用期8个月，月工资8000元，对其他劳动合同必备条款亦进行了相关约定。2012年4月，因内勤部经理调离，公司总经理认为张某更适合从事内勤部工作，于是在未与张某协商的情况下，便安排张某将市场部的工作移交，接手内勤部的工作。对此，张某表示不同意，认为原劳动合同约定的是做市场部经理，公司的调岗行为违反合同约定。总经理认为张某与公司已签了劳动合同，已成为该公司的员工，就应当服从公司的安排，仍坚持由张某去做内勤部的工作。张某坚决不同意，仍到市场部上班。该公司于2012年4月20日以张某拒不服从工作安排、严重违反公司的规章制度为由，依据劳动合同法第三十九条第二项的规定与其解除劳动合同。张某不服，申请仲裁。庭审中，该公司并未提交相关规章制度，但双方对岗位变更未达成一致的事实均予认可。

    问题：

    1.张某与天津某公司签订的劳动合同有什么错误？请指出。

    答案：试用期长达8个月，超过了劳动合同法规定的试用期最长不得超过6个月的限制。

    2.该公司未经张某同意，直接安排张某去内勤部工作的做法是否正确？为什么？

    答案：不正确。因为该公司的行为违反了劳动合同的约定，双方约定张某的工作岗位是市场部经理，该公司如提出变更工作岗位，应与张某协商一致。

    3.该公司单方解除劳动合同的行为是否合法？请围绕此类解除情形应具备的要件简述理由。

    答案：不合法。因为张某的行为并不属于劳动合同法第三十九条第二项规定的情形。具体而言，以劳动者严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同行为合法性的认定，需要具备规章制度制定程序合法、内容合法合理具体、经过公示，且需劳动者存在严重违纪的事实等多项要件。庭审中，该公司未提交相关规章制度，亦未证明张某属于严重违纪情形，因此，该公司单方解除劳动合同的行为违法。

    4. 张某的劳动合同如被解除，其可采取什么方式维护自己的合法权益？

    答案：张某可以与该公司协商，也可以请工会或第三方共同与用人单位协商；双方不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，张某可以向该公司的劳动争议调解委员会申请调解，或向依法设立的基层人民调解组织、乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，张某可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，还可以向人民法院提起诉讼。